PROYECTO 8126: ¿POR QUÉ UNO?

del Emiliano Litardo abogado del Frente Nacional de la Ley de Identidad de Género.

PARTE I.

Estas reflexiones, preliminares, buscan contribuir a fundamentar los motivos por los cuales la propuesta legislativa 8126 sobre el derecho al reconocimiento integral de las IDENTIDADES Y EXPRESIONES DE GÉNERO incluye el cambio de nombre propio (derecho a la rectificación) y el acceso a las intervenciones quirúrgicas totales o parciales o a los tratamientos hormonales (derecho al acceso a la salud integral) de modo complementario y unido en un sólo texto de propuesta legislativa.

Aquí el primer argumento:

Ser y aparentar ser. Un proyecto de ley de identidad de género no debiera estructurarse sólo sobre la dimensión registral de las identidades trans* desligada de la dimensión corporal porque contribuye a reforzar lo aséptico de la aspiración kelseniana del deber ser en la medida que silencia o borra el contenido político del ser. La dimensión registral por sí sola es incompleta para dar cuenta de un* mismo si no se lo complementa con la dimensión corporal. Es decir, ser implica necesariamente o al menos está condicionado por el aparentar acercarse a ese ser lo más fielmente posible o lo más profundamente sentido. En tanto ello, es necesario permitir el acceso a las prótesis que coadyuvan a ser ese cuerpo y no otro. El ser (para el derecho positivo) está ligado con la realidad, con la verdad de un* mismo, con las formas en que alguien se maneja en su vida cotidiana y del modo en que se presenta como tal.

Basta con revisar las operaciones legales (estructura de los juicios) para darse cuenta que demandar el reconocimiento identitario del género no es sólo demandar su reconocimiento registral asépticamente desligado del cuerpo de ese ser, sino que implica demostrar y dar cuenta de cierta femineidad, masculinidad, o transgeneridad, más allá de cómo ha sido construida la misma, que indudablemente traduce reconocer y hacer visible ciertas intervenciones que se localizan en la forma de vestir, la manera de hablar, de gesticular, de maquillaje, del uso de prótesis o de determinadas cirugías, todo lo cual es corporal y por ende físico.

En consecuencia, política y jurídicamente es vital la conjunción entre la integralidad física y la integralidad simbólica: todo ello hace a la personalidad jurídica.


PARTE II

El riesgo de jerarquizar. El proyecto 8126 contempla el reconocimiento de dos principales derechos, el derecho a la rectificación del nombre y el derecho al acceso a la salud integral (intervenciones quirúrgicas de reasignación genital total o parcial) en una misma propuesta legislativa.

Ambos derechos se enmarcan en el ámbito de los derechos humanos.

Sabido es que los derechos humanos se caracterizan por ser universales, indivisibles, interdependientes e interrelacionados. Tales características son principios que guian el cumplimiento de los derechos humanos.

Los derechos que promueve el proyecto 8126 por lo tanto se postulan como universales, interdependientes e interrelacionados, todo lo cual no significa condicionar uno a otro, sino que tales características son estratégicas para que el Estado cumpla con la responsabilidad que le cabe respecto a uno y otro, como también para acordarle igual importancia, de modo que no existan jerarquías ni estatus diferenciados (ni política ni jurídicamente) al momento de su cumplimiento o reconocimiento. Esto es que no se le asigne mayor valor a uno por sobre el otro, ni que se contemplen diferencias en su ejecución por motivos económicos, políticos, legales o ideológicos.

La clásica división de los derechos humanos según la teoría de la generación de derechos ha herido de muerte (Marcelo Raffin) a cualquier intención de formar una teoría única sobre qué y cuáles son los derechos humanos.

La teoría de la generación de derechos sostiene la división de los derechos humanos de acuerdo a distintos tipos según aparecieron en la historia: los de 1º generación: los derechos civiles y políticos y los de 2º generación: los derechos económicos, sociales y culturales.

El problema remarcado se suscito cuando a cada generación, a pesar de reconocer las características de su universalidad, indivisibilidad, interdependencia, e interrelación, le supuso un tipo de intervención del Estado para su cumplimiento y garantía, como también un marco político determinado. Así, los derechos civiles y políticos suponían la existencia de un Estado abstencionista, con obligaciones negativas (de no intervención), mientras que a los derechos económicos, sociales y culturales, era el Estado intervencionista con obligaciones positivas (de intervención) necesario para su cumplimiento, revisión y garantía.

Si seguimos a la teoría de la generación, veremos que el derecho al cambio de nombre pertenece al ámbito del derecho civil (porque se vincula con el nombre civil de las personas), 1º generación, por lo tanto el Estado sólo se servirá de proteger el nombre y de abstenerse a realizar cualquier otra cuestión vinculada a éste. Por otro lado, el derecho a una intervención quirúrgica supone un derecho económico, social y cultural (porque está en juego el derecho a la salud integral), 2º generación, y por ende un Estado más activo que provea los medios adecuados para hacer cumplir tal derecho.

Vista esta separación, la teoría de la generación es una teoría que contiene severas contradicciones, y conceptos equivocados en relación a la aplicación, alcances y posibilidades de los derechos humanos. Comenzando por la primera que, como vimos al principio, postula la universalidad y correlación de los derechos humanos.

La teoría de la generación contribuye a una jerarquización de los derechos humanos, donde se ha supuesto que los derechos civiles y políticos son menos costosos para el Estado que los derechos económicos, sociales y culturales, dejando a estos menos protegidos, y realzando a los primeros en cuanto a su supervisión y cumplimiento. Es más fácil cumplir con aquello que supuestamente no requiere más que una abstención, que cumplir con derechos que suponen políticas activas. (Esto en rigor es una falacia porque tanto unos como otros derechos suponen iguales obligaciones tanto positivas como negativas, no hacer implica un hacer).

La separación de los derechos en generaciones y de acuerdo a esta las obligaciones aparentemente distintas asignadas para el Estado, resulta una incongruencia más política que de técnica jurídica. Asimismo, hace incurrir en un aparente conflicto el cumplimiento de los derechos de acuerdo al binomio operativos/programáticos que no tiene razón de ser. Cabe resaltar que la teoría de la generación, reproducidas en las constituciones de muchos países, como en instrumentos internacionales de derechos humanos (El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), legitima operaciones de poder que se circunscriben alrededor del cumplimiento de los derechos humanos en su integralidad.

Por lo tanto, el proyecto 8126 se proyecta atendiendo a una dimensión integral, interdependiente, e interrelacionada de los derechos en cuestión, que se traduce en una mismo texto legal, apartándose de reproducir los efectos de la teoría de la generación porque no conciliamos con la idea de acarrear implícitamente subordinaciones entre los derechos en juego, porque comprendemos que las experiencias de las identidades merecen el reconocimiento plural y sobre todo porque entendemos que estos derechos se autoimplican de manera que es difícil una separación desde la reconocibilidad jurídica atendiendo a la praxis que supone el derecho internacional de los derechos humanos.

“En suma, el artificio de las generaciones de derechos repercute en una serie de cuestiones e implicancias conexas que tocan el corazón mismo de la praxis de los derechos humanos: la relación entre los derechos, y especialmente la afirmación de los derechos humanos como universales, indivisibles, interdependientes e interrelacionados…” (Marcelo Raffin).